广东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）粤高法民三终字第741号

上诉人（原审被告）：广州思安医疗科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区黄村王园路43号。

法定代表人：石向阳，总经理。

委托代理人：潘军颜，广东华安联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州科莱瑞迪医疗器材有限公司。住所地：广东省广州市广州经济技术开发区蓝玉四街9号广州科技园三号厂房六楼

法定代表人：詹德仁，总经理。

委托代理人：曾旻辉，广东华进律师事务所律师。

委托代理人：谢伟。

上诉人广州思安医疗科技有限公司（以下简称思安公司）因与被上诉人广州科莱瑞迪医疗器材有限公司（以下简称科莱瑞迪公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”实用新型设计人是詹德仁、章中群和袁志慧，专利权人为科莱瑞迪公司，专利号为ZL200420045733.9，专利申请日为2004年5月13日，授权公告日为2005年5月11日。该专利年费最新缴纳时间为2012年12月7日，目前专利处于有效状态。该专利的权利要求1为：一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框，包括边框体（1），装于边框体（1）上的定位膜片（2），其特征在于：在边框体（1）上设有多个孔柱（1-1），并通过孔柱（1-1）插装于底座（3）上，插销（4）插入边框体（1）的孔柱（1-1）内，使其固定于底座（3）上。

2012年5月17日，科莱瑞迪公司委托代理人陈娜利用广州市广州公证处的电脑登陆http：／／sian-gz.com网页，该网页显示了思安公司的名称、地址、电话、邮箱、思安公司的介绍、企业法人营业执照等证件，该网页的产品展示页面有多种型号的定位膜，科莱瑞迪公司指控本案被诉侵权产品是型号为F13B／F13D（头肩颈部）的S型定位膜。广东省广州市广州公证处对上述行为进行了公证并出具（2012）粤广广州第098506号公证书。2012年5月22日，科莱瑞迪公司委托代理人陈娜来到思安公司的住所地，在思安公司取得名片一张和医疗用品一套，名片上有思安公司的名称、地址、电话、传真、网址和邮箱等信息，其中名片上显示的网址为科莱瑞迪公司网页公证的网址，名片上显示的公司名称、地址和电话与科莱瑞迪公司网页公证的网址一致，取得的医疗用品包括了头膜产品和头肩颈部框体，其中头肩颈部框体即为本案被诉侵权产品，广东省广州市广州公证处对上述行为进行了公证并出具（2012）粤广广州第103128号公证书。庭审中，思安公司确认被诉侵权产品由其生产、销售和许诺销售。

将科莱瑞迪公司上述公证取得的涉案F13B／F13D（头肩颈部）框体与科莱瑞迪公司专利权利要求1所记载的全部技术特征进行比对，科莱瑞迪公司认为被控产品具备科莱瑞迪公司专利要求的所有技术特征，落入科莱瑞迪公司专利保护范围，构成侵权。思安公司认为被诉侵权产品的特征是边框体上没有孔柱，只有通孔，以可更换的固紧芯套插入边框上的通孔；固紧芯钉插入可更换的固紧芯套固定边框和底座。科莱瑞迪公司专利的边框和孔柱是一体成型的，边框和孔柱连在一起，不可分离，而被诉侵权产品的固紧芯套和边框是分离的，两者结构特征不同。科莱瑞迪公司专利的一体化设计和被诉侵权产品的可更换设计是两种不同的技术手段，一体化设计不需要考虑管套在边框上的安装，而可更换设计必须考虑相互分离的边框和管套如何固定，这必须对边框和管套进行特别的设计，要经过创造性的劳动才能完成，因此两者不构成等同。经对比，被诉侵权产品与科莱瑞迪公司专利的区别仅在于被诉侵权产品边框体上采用的是“通孔加固紧芯套”，而非科莱瑞迪公司专利权利要求描述的“孔柱”。

思安公司为证明被诉侵权产品实施的是现有技术，提交了以下六份对比文件：

1、中华医学会2003年12月出版的《中华放射肿瘤学杂志》（第4期），思安公司指出其中第260页至第261页彩色广告中型号为SUB-IS型头肩膜框架为现有技术，科莱瑞迪公司认为SUB-IS型头肩膜框架与被诉侵权产品结构不同，该框架是在边框体上加一层定位框，通过定位框与底座进行安装，而被诉侵权产品是直接利用边框体与底座安装。

2、中康联放疗配套产品（2004／5）宣传册，思安公司指出其中GDTJ-III型S型头肩膜框架／头肩膜为现有技术，科莱瑞迪公司认为该对比文件的日期是2004年，而本案专利的申请日是2004年5月13日，思安公司没有证据证明该证据在专利申请日前已经公开。经审查，该宣传册没有注明印制日期。

3、广东省广州市南方公证处出具的关于MET-TEC公司的翻译件及产品册，该产品册封底有”radiatinooncologysourcebook1999-2000”字样，思安公司指出产品册中型号为Type-Sthermoplasticframer的图片为现有技术，科莱瑞迪公司认为该文件是外文资料，应进行公证认证手续，而且从MET-TEC公司的翻译件可以看出，该图片显示的产品结构与被诉侵权产品不同，该图片显示的产品有定位框，而被诉侵权产品没有定位框，边框体和膜片是一体的。

4、MET-TEC公司中文版产品册，思安公司指出其中第18页显示的品名为热塑性塑料定位框／面罩（图片上标有20-CFHN-SUB1定位框、MT-APS热塑性塑料插片）为现有技术，科莱瑞迪公司认为该产品册没有日期，而且该产品也是使用定位框，与被诉侵权产品结构不同。

5、常州市肿瘤医院的证明、合同及MET-TEC公司的放射治疗辅助产品配置及价格清单，其中常州市肿瘤医院证明于2012年8月6日作出，内容为常州市肿瘤医院自上世纪90年代购置直线加速器，开展放射治疗技术的应用，并于2004年9月采购美国MET-TEC公司生产的摆位固定装置和低温热塑性膜用于临床治疗。思安公司指出证明和MET-TEC公司的放射治疗辅助产品配置及价格清单中的头颈肩固定膜（MT-APS）为现有技术，科莱瑞迪公司认为上述证据的日期均晚于科莱瑞迪公司专利申请日，不能作为现有技术抗辩的依据。经审查，MET-TEC公司的放射治疗辅助产品配置及价格清单显示的时期为2004年5月25日。

6、证人李瑞的证明及产品模具设计图，其中李瑞的证明内容为：李瑞于2005年3月到2011年5月在广州市东棠精工模具厂工作，任产品设计师，其在任职期间接受精工厂指派，为思安公司设计产品模具，其中编号为SH022和SH023的设计图是在2005年到2006年期间为该公证S型头颈肩膜设计的产品模具设计图，思安公司指出名称为弓形件，编号为SH023的产品模具设计图为现有技术，科莱瑞迪公司认为，李瑞的设计图是2005年10月8日，时间晚于科莱瑞迪公司专利申请日。

本案中思安公司主张科莱瑞迪公司在2008年就知道或应当知道被诉侵权产品的存在，科莱瑞迪公司已过诉讼时效，为此提交了福建省县以上医疗机构第三批医用耗材网上集中采购入围品种目录表及收款收据，该目录表为福建省海虹医药电子商务有限公司于2008年11月1日制作，其中第258页采购序号为1504的低温热塑材料显示生产产家为科莱瑞迪公司，第260页采购序号为1504的低温热塑材料显示生产产家为思安公司，对此科莱瑞迪公司予以确认。思安公司还提交了深圳医诺智能科技发展有限公司所作的其与思安公司联合参展的情况说明、长城2008国际医学物理大会暨第14届中国医学物理学术年会论文集等证据，证明双方都参加了“2008国际医学物理大会”，对此，科莱瑞迪公司确认双方都参加了上述展览会，科莱瑞迪公司同时指出这些证据可以证明思安公司持续侵权，本案没有超出诉讼时效。

另查明，本案科莱瑞迪公司为证明其维权所支付的合理费用，提交了诉讼代理费发票、公证费发票等证据，根据发票显示，诉讼代理费为10000元，办理公证事项的代理费10000元以及公证费3300元，其中办理公证事项代理费和公证费为包括本案在内的三个案件的费用。思安公司对公证费和诉讼代理费予以确认，而对办理公证事项的代理费有异议，认为该收费没有依据。本案中，科莱瑞迪公司还提交了产品手册、科莱瑞迪公司与案外人福州高丞医疗器械有限公司、武汉科瑞迪贸易有限公司签订的订货单、出库单、发票及货款汇款凭证等交易往来材料，以证明科莱瑞迪公司所生产的涉案专利产品在日常销售中的价格及数量，思安公司对销售发票没有异议，但对订货单、出库单等证据有异议，思安公司认为这些单据是科莱瑞迪公司的内部文件，而且不能证明科莱瑞迪公司专利产品自专利生效起到起诉期间的销售情况。本案中，科莱瑞迪公司明确要求法院酌情确定思安公司的赔偿数额。

又查明，思安公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代理人为石向阳，成立日期为2005年5月27日，注册资本为100万元，公司经营范围为：医疗设备的开发、安装；生产：一类医用卫生材料和敷料；批发和零售贸易。货物进出口。

再查明，科莱瑞迪公司指控思安公司本案被诉侵权产品同时侵犯其三个实用新型专利权，向原审法院提起了包括本案诉讼在内的三个诉讼。

另查明：2012年6月28日，科莱瑞迪公司向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令思安公司：1、立即停止生产、许诺销售、销售侵犯原告专利号ZL200420045733.9，名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”专利的产品；2、被告立即销毁侵犯专利号ZL200420045733.9，名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”专利的成品、半成品以及制作该侵权产品的模具；3、赔偿经济损失及为调查、提出诉讼支出的合理费用（包括但不限于公证费、代理费等）共计50万元人民币；4、承担本案诉讼费用。

原审法院经审理认为：科莱瑞迪公司是涉案名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”，专利号为ZL200420045733.9的实用新型专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经科莱瑞迪公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。被诉侵权技术方案包含与专利权利要求所记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。经对比，被诉侵权产品与科莱瑞迪公司专利的区别仅在于被诉侵权产品边框体上采用的是“通孔加固紧芯套”，而非科莱瑞迪公司专利的“孔柱”，对此，思安公司认为被诉侵权产品的固紧芯套和边框是分离的，与科莱瑞迪公司专利的边框和孔柱是一体成型的结构既不相同也不构成等同，原审法院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，科莱瑞迪公司专利权求书中描述：“在边框体上设有多个孔柱，并通过孔柱插装于底座上，插销插入边框体的孔柱内，使其固定于底座上。”该权利要求书中既没有对“孔柱”进行限定，也没有限定边框与孔柱是一体成型的结构，而被诉侵权产品实物是一个完整的边框，该边框上存在“通孔加固紧芯套”的结构，并通过固紧芯钉插入固紧芯套固定边框和底座，被诉侵权产品包含了科莱瑞迪公司专利权利要求所记载的全部技术特征，故被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于思安公司提出的现有技术抗辩，首先，思安公司提交的证据2、4无法确定公开时间，在科莱瑞迪公司不予确认且思安公司未提交其他证据证明这两个对比文件的公开时间早于科莱瑞迪公司专利申请日的情况下，思安公司以这两个对比文件主张被诉侵权产品实施的是现有技术，不能成立。其次，证据5、6的公开时间均晚于科莱瑞迪公司专利申请日，不能作为思安公司主张现有技术抗辩的依据。最后，关于证据1和证据3。证据1是中华医学会出版的《中华放射肿瘤学杂志》（第4期），该杂志的出版时间是2003年12月，因此认定其公开时间先于科莱瑞迪公司的专利申请日，对于证据3，根据MET-TEC公司的翻译件及产品册中标明的“1999-2000”字样，认定该证据的公开时间早于科莱瑞迪公司专利申请日，因此可以援引该两份证据比照现有技术抗辩制度进行不侵权抗辩，但是该两份证据所显的产品图片都无法看清产品的整体结构，无法与被诉侵权产品比对，在科莱瑞迪公司不予确认的情况下，不能作为思安公司主张现有技术抗辩的依据。综上，思安公司的证据不能证明被诉侵权产品实施的是科莱瑞迪公司专利申请日前的技术，思安公司提出的现有技术抗辩不能成立，不予采纳。

关于科莱瑞迪公司的起诉是否已过诉讼时效的问题。思安公司主张科莱瑞迪公司于2008年就知道或应该知道思安公司存在侵权行为，对此科莱瑞迪公司予以确认，但是，本案中科莱瑞迪公司进行网页公证保全的时间是2012年5月17日，进行实物公证保全的时间是2012年5月22日，这证明思安公司的侵权行为持续到2012年，因此科莱瑞迪公司的起诉并未超过诉讼时效。

综上所述，思安公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的事实有公证书等证据证实，思安公司也予以承认，思安公司上述行为未经科莱瑞迪公司许可，侵犯了科莱瑞迪公司涉案专利权，应承担相应民事责任。科莱瑞迪公司诉请思安公司立即停止上述生产、销售和许诺销售行为并销毁库存侵权产品和制造该侵权产品的专用模具，依据充分，予以支持。关于科莱瑞迪公司诉请思安公司赔偿经济损失50万元的问题，因科莱瑞迪公司并未举证证明其因思安公司的侵权行为所遭受的损失以及思安公司所获得的利润，综合考虑涉案专利的类型、思安公司侵权行为的性质和情节、科莱瑞迪公司为制止侵权所支付的合理开支以及同一侵权产品涉及侵犯科莱瑞迪公司三个实用新型专利权等因素，酌定思安公司赔偿科莱瑞迪公司7万元。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款及《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告广州思安医疗科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售和许诺销售侵犯原告广州科莱瑞迪医疗器材有限公司名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”，专利号为ZL200420045733.9的实用新型专利权的产品；二、被告广州思安医疗科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内销毁库存的上述产品和制造该侵权产品的专用模具；三、被告广州思安医疗科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州科莱瑞迪医疗器材有限公司人民币7万元；四、驳回原告广州科莱瑞迪医疗器材有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由原告广州科莱瑞迪医疗器材有限公司负担3780元，被告广州思安医疗科技有限公司负担5020元。

思安公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被诉侵权产品与原告专利技术特征明显不同，不构成侵权。专利的特征是，在边框体上设有多个孔柱，并通过孔柱插装于底座上，插销插入边框体的孔柱内，使其固定于底座上。而被诉侵权产品的特征是边框体上没有孔柱，只有通孔，以可更换的固紧芯套插入边框上的通孔；固紧芯钉插入可更换的固紧芯套固定边框和底座。该技术特征不同，也不等同，没有落入本案专利的保护范围，不构成侵权。2、被诉侵权产品使用的是现有技术。现有证据表明，在本案专利之前，已经有MET-TEC公司、北京中康联医疗器械开发有限公司、常州市肿瘤医院等单位在生产和使用有关产品，思安公司的产品正是在以上相关产品的基础上修改而来，使用的是现有技术。3、思安公司不应赔偿科莱瑞迪公司任何经济损失。思安公司的行为不构成侵权，而且本案也超过诉讼时效。原审判决思安公司承担责任不当。上诉请求：1、撤销原审判决。2、驳回科莱瑞迪公司全部诉讼请求。3、由科莱瑞迪公司承担本案诉讼费。本案二审庭审时，思安公司又向本院提出申请，请求中止本案审理。理由是思安公司已经就本案有关的另外两个案件所涉专利提出无效宣告请求，故本案应当中止诉讼。

科莱瑞迪公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：1、本案所涉专利是合法有效的，应当依法予以保护，没有中止审理的法定事由。2、被控产品的技术特征与本案专利是相同的。涉案专利中的孔柱可以是一体的，也可以是分离的，被控产品的相应技术特征落入本案专利保护范围。3、思安公司提供的证据不能证明其使用的是现有技术，也不能证明该公司已经在先使用。4、本案诉讼并没有超过诉讼时效，侵权行为处于持续状态，一直持续到2012年，思安公司应当承担侵权法律责任。

本院经审理查明：原审法院认定事实属实，本院予以确认。

另查明：本案一审判决后，思安公司并没有对本案专利提出无效宣告请求，但对本院（2013）粤高法民三终字第742号案所涉ZL200620066868.2号专利和（2013）粤高法民三终字第743号案所涉ZL200620056866.5号专利提出了无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会分别于2013年11月21日和12月2日发出了《无效宣告请求受理通知书》。

本院认为：科莱瑞迪公司是涉案名称为“一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框”，专利号为ZL200420045733.9的实用新型专利权人，其专利权应受法律保护。思安公司生产销售了涉案被控侵权产品，双方当事人对此没有争议。本案二审期间，双方当事人的争议焦点在于：1、本案应否中止诉讼。2、被控侵权产品是否落入本案专利保护范围。3、思安公司所使用技术是否属于现有技术。4、思安公司是否应当承担相应的民事责任。

关于本案应否中止诉讼的问题。思安公司向本院请求中止诉讼，理由是该公司已经就科莱瑞迪公司的另外两个专利提起无效宣告请求。本院认为，由于思安公司在本案一、二审诉讼期间并没有就本案所涉专利提出无效宣告请求，该专利目前仍是合法有效的，该专利的效力也不受其他专利是否有效的影响，因此，该专利应当依法予以保护。思安公司请求中止诉讼，依据不足，本院不予支持。

关于被控侵权产品是否落入本案专利保护范围的问题。根据我国专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。根据本案所涉专利的权利要求书记载，本案专利的保护范围是：一种用于固定头颈肩部位肿瘤放疗的边框，包括边框体，装于边框体上的定位膜片，其特征在于：在边框体上设有多个孔柱，并通过孔柱插装于底座上，插销插入边框体的孔柱内，使其固定于底座上。被控产品与本案专利是同类产品。就两者具体的技术特征而言，经过比对，两者的区别仅仅在于：被控产品边框体上没有孔柱，只有通孔，以固紧芯套插入边框上的通孔，固紧芯钉插入固紧芯套固定边框和底座。实际上，被控产品的通孔与固紧芯套及固紧芯钉所形成的结构，与本案专利所述的孔柱是基本相同的结构，而且本案专利并没有限定孔柱与边框应当是一体成型的结构，因此，被控产品这一技术特征与本案专利相应的技术特征并无明显区别，被控产品仍然落入本案专利的保护范围。思安公司上诉认为，被控产品的技术特征与本案专利不同，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于思安公司所使用技术是否属于现有技术的问题。思安公司上诉认为在本案专利之前，已经有MET-TEC公司、北京中康联医疗器械开发有限公司、常州市肿瘤医院等单位在生产和使用有关产品，思安公司的产品是在以上相关产品的基础上修改而来。但从思安公司提供的证据看，相关产品图片无法清楚显示产品的具体结构，不能与被控产品相应技术特征进行比较，而且科莱瑞迪公司也不认可。因此，思安公司主张缺乏证据支持，本院不予采纳。

关于思安公司是否应当承担相应的民事责任的问题。由于本案被控产品是思安公司生产与销售，被控产品也落入了本案专利的保护范围，尽管科莱瑞迪公司早就知道或应该知道思安公司存在侵权行为，但由于被控侵权行为持续发生，2012年5月22日，科莱瑞迪公司还通过公证方式购买了被控侵权产品，该公司据此提起诉讼并主张权利并未超过诉讼时效。因此，思安公司应当承担相应的侵权民事责任。原审法院判令思安公司停止侵权并赔偿损失等，并无不当。思安公司上诉认为其不应当承担民事责任，理由不充分。本院予以驳回。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民1550元，由上诉人广州思安医疗科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　欧修平

代理审判员　　欧丽华

代理审判员　　李泽珍

二〇一四年四月二十八日

书　记　员　　陈中山