“地下六合彩”为何不是开设赌场罪
“地下六合彩”为何不是开设赌场罪
一、导读：在我国，经营盐、烟草制品 、电信业务、出版物等必须按照法律法规的规定取得特许经营许可才可以营业，这或许是有着我国的历史渊源。故非法经营罪有规定特殊客体和对象。在我国刑法中非法经营罪，是指非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
二、案情回顾：
李德茂、汪开香夫妻二人通过他人介绍，认识在广东利用互联网进行地下“六合彩”博彩活动的上线姚某（另案处理），成为姚某的下线会员。2010年3月以来，李德茂和汪开香通过姚某提供的网址和账号，在当阳接受他人投注并上报给姚某，二人先后发展了20余名下线会员。李德茂、汪开香共接受下线投注574090元，报往上线“抽头”渔利，获利累计4.4万余元，同时获工资酬劳累计2万余元，通过地下“六合彩”投注中奖55940元。郭德稳在2011年8月至2012,年2月间，接受下线“码民”投注267320元，从中“抽头”渔利累计2.9万余元。陈玲在2011年9月至2012年2月间，接受下线“码民”投注达15万元，累计抽头渔利1万余元。同时，通过地下“六合彩”投注中奖2.5万余元。陈玲案发后主动到公安机关投案，如实供述了其犯罪事实，并退赃1万元。
在案例中值得探讨的问题便是，该案例中的“地下六合彩”是开设赌场罪还是非法经营罪。本来六合彩是大众喜闻乐见的一种具有赌博性质的合法的活动，怎么就会变成像本案中的被告人那样涉嫌触犯刑法了呢？
首先，我们来认识一下六合彩，国内的地下“六合彩”源于香港“六合彩”。香港“六合彩”是香港奖券管理局委托香港赛马会经营的一种公众博彩，其投注彩池除用作派彩外，余额拨交社会福利署奖券基金用作慈善用途。香港“六合彩”是一种“乐透型”彩票，但是中国政府从未批准过其在内地发行、销售。
三、地下“六合彩”定性的争议集中在开设赌场罪和非法经营罪上，因此，要厘清其侵犯的客体，就要区分非法经营罪与开设赌场罪各自侵犯的法益。
非法经营罪侵犯了国家关于经营活动的管理制度和交易秩序。市场管理制度和交易秩序是国家对市场进行有效管理，形成稳定有序的经济状态，进而使得市场经济得以顺利进行的必要条件。为了维护市场秩序，充分发挥市场对经济活动的调控作用，国家法律、法规规定对于经营专营专卖物品活动等其他限制买卖的物品，必须经过有关行政主管部门的批准并取得经营许可证方可经营，任何单位和个人不得擅自经营。
开设赌场罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚。赌博鼓励了妄图投机取巧和不劳而获的思想，不仅严重腐蚀了广大劳动人民的思想，造成家庭纠纷，更有甚者，会导致出现犯罪率的高发趋势，给社会治安带来巨大威胁。打击开设赌场和赌博的行为，有利于保护勤劳致富的善良风俗。因此，开设赌场罪不属于财产类犯罪，而是被归入妨害社会管理秩序罪。
我国刑法对于同时侵犯了多个“法益”的犯罪，一般是结合这些犯罪的主观和客观特点，根据其危害的客体的主要方面来决定犯罪分类。尽管在部分农村地区，地下“六合彩”败坏了社会风气，使得村民无心农业生产劳作，对生活秩序具有一定的破坏，但是，笔者认为，地下“六合彩”的泛滥对福利彩票和体育彩票的发行、销售造成的巨大冲击，其对正常的彩票市场的扰乱，远远大于对社会管理秩序的影响。因此，其侵犯的主要客体是市场管理秩序，而不应当是社会管理秩序和社会风尚。
四、擅自发行地下“六合彩”更符合非法经营罪的构成特征
有观点认为，地下“六合彩”构成开设赌场罪，地下“六合彩”以电话、传真等形式投注，不具有彩票的书面形式；地下“六合彩”与香港“六合彩”没有实质联系，庄家只是利用了香港“六合彩”开出的号码私设赔率，接受投注的群众性外围赌博，香港“六合彩”是为庄家与赌博者之间提供了一个判断输赢的衡量标准。这种地下“六合彩”既不具备彩票的形式要件，也没有彩票的社会公益性质，其没有利用彩票这一物质载体和国家有关彩票规定的特定方式干扰正常的彩票市场。非法经营的前提是违反国家限制性规定，有合法经营的存在才有非法经营，没有合法市场就没有非法经营的-可能性。地下“六合彩”本身没有合法市场，不可能被批准，也就无所谓非法经营。如果地下“六合彩”经国家批准后合法经营，而行为人没有办理经营许可手续而发行销售，才可以认定为非法经营罪。
笔者认为，传统的“六合彩”是一种印有号码、图形或者文字的书面凭证，地下“六合彩”虽然没有传统彩票的那种书面形式，但社会已经发展到网络信息化时代，各种无纸化交易形式已经普及，彩票的无纸化必然是一种正常的发展趋势。只有理解彩票既包括凭证式的也包括无纸化的，才能与信息化的时代接轨，才能更好地维护国家彩票管理秩序。不仅如此，地下“六合彩”有发行销售环节，并具有特定的经营性质，地下“六合彩”在运作过程中，有坐庄、报码、认购等多个环节，庄家面向的是不特定的群众。庄家与下家是以特定号码为纽带建立起来的买卖关系；内地“六合彩”的泛滥对我国彩票许可制造成了直接冲击，其侵犯的主要客体是市场管理秩序。
结合本案事实，李德茂等人利用香港“六合彩”的开奖号码，设定赔率、接受投注并发展下线，表面上看是一种开设赌场、招揽赌博的行为，实际上侵犯的是国家对于彩票的专营秩序，严重扰乱了市场经济秩序，故应当认定为非法经营罪。
2015-12-22 10:39:11 浏览：
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